Ofte stilte spørsmål

Samspill er en gjennomføringsmodell for prosjekter der partene jobber mot et felles mål, og arbeidet gjennomføres med en integrert prosjektorganisasjon. Det som også kjennetegner samspill er den kommersielle modellen, der partene deler gevinst og risiko. På engelsk heter samspill “alliancing” eller “partnering”.

Vi ser at gode samspillsprosjekter har mindre konflikter, mindre endringer, mer effektiv gjennomføring samt mer forutsigbarhet hva gjelder kostnadspådrag. Ettersom man tar i bruk den samlede kompetansen hos både byggherre og entreprenør i urviklingen og gjennomføringen av prosjektet, vil man ha større mulighet for å finne nye og mer kostnadseffektive løsninger. I tillegg har partene de samme økonomiske incentivene for å lykkes, da byggherre og entreprenør deler besparelser og overskridelser seg i mellom. For mer informasjon om samspill se her.

Det kan være utfordrende å lage en konkurranse under regelverket for offentlige anskaffelser som sikrer at man har valgt den beste leverandøren til sitt samspillprosjekt. I slike konkurranser evaluerer man gjerne pris i form av timerater og påslagsprosjekt, samt at pris i seg selv er vektet lavt i forhold til kvalitet. Av kvalitative tildelingskriterier er det vanlig å evaluere på løsningsforslag og CV-er, men CV-er sier lite eller ingenting om en persons evner og egenskaper, som er grunnleggende å evaluere på i et samspillprosjekt. Det vinnende teamet i en konkurranse bør ha gode samarbeids- og kommunikasjonsevner, og verdsette tillit, lojalitet og åpenhet. Man kan imidlertid bruke tildelingskriterier som åpner for en lovlig evaluering av individuelle personlige egenskaper, teamsammensetning og evne til samspill. Les mer om dette under samspill.

I et samspillsprosjekt vil byggherre og entreprenør gjennom fase 1 optimalisere prosjektet, og dette gjelder også arbeidet med fremdriftsplaner. Man utnytter den samlede kompetansen til byggherre og entreprenør i arbeidet med å kartlegge og utarbeide arbeidsomfanget og fremdriftsplanen, noe som kan føre til at fremdriftsplanen blir mer robust. I tillegg vil den samlede kompetansen til byggherre og entreprenør, og samarbeidet mellom dem, kunne åpne for mer effektive gjennomføringsmetoder. Et godt samspillprosjekt har også større grad av åpenhet, så forsinkelser og uforutsette hendelser fanges opp tidligere, og partene har et felles ansvar for å finne løsninger.

Det finnes mange ulike former for samspill. Den mest rendyrkede er IPD/IPL, mens man på den andre siden av skalaen finner samspill med fastpris i stedet for målpris. Det gjennomføres et stort antall prosjekter i Norge med samspill i en eller annen variant. Skillelinjene går i hovedsak rundt:

– To-parts og fler-partsbaserte modeller

– Fastpris eller Insentivbaserte modeller

De vanligste modellene er varianter rundt:

A) Samhandling i prosjektutviklingsfase og totalentreprise med fast pris i prosjekterings og utførelsesfasen (to-parts og uten insentiver)

B) Samhandling i prosjektutviklingsfasen og totalentreprise med målpris i prosjekterings- og utførelsesfasen (to-parts og med insentiver)

C) Integrert Prosjekt Leveranse (IPL) – samhandling i prosjektutviklingsfasen og målpris i prosjekterings- og utførelsesfasen (fler-parts og insentivbasert modell)

Man kan bruke NS 8407 til samspill dersom man gjør en del tilpasninger. Det beste er imidlertid å bruke en kontrakt med en avtaletekst som er utarbeidet konkret for samspill, men per i dag har vi ingen kontraktstandard for samspill. Standard Norge har gjort et forsøk på å utvikle dette, men forsøket havarerte i 2017, da aktørene ikke kunne samle seg om noen prinsipper.

Det er en del man bør lære dersom man skal begi seg ut på et samspillprosjekt. Vi har gruppert dette i fem kursmoduler. Tar man alle fem blir man sertifisert som samspillsleder.

Først bør man tilegne seg grunnleggende kunnskap om samspill, som man får ved å ta et to-dagers grunnkurs i samspill. Man bør også ha et bevisst forhold til hvordan man velger et godt team i en konkurranse, hvordan man setter sammen et godt team og hvordan man utvikler samhandlingskultur i teamet. Videre er organisering og prosjekteierstyring viktige faktorer i et samspillsprosjekt, og man bør også ha kunnskap om hvordan et samspillsprosjekt praktisk gjennomføres.

Den vanligste fordelingen ved overskridelse eller underskridelse av målpris er 50/50. Det er også vanlig med en bonusordning, der bonusen også kan knyttes til besparelsene under målpris.

Typiske drivere til samspill kan være:

Komplekse tekniske utfordringer som krever innovative løsninger
Usikkert arbeidsomfang grunnet uforutsigbare, men sannsynlige, utfordringer
Kompleks sammensetning av interessenter som kan medføre konkurrerende behov
Lav tilgang på ressurser med riktig kompetanse for prosjektet
Operasjonelle begrensninger som krever høy grad av fleksibilitet i planlegging og gjennomføring
Korte frister som krever en innovativ fremgangsmåte hva gjelder prosjektering og planlegging

Det korte svaret på dette er “ja”. Grunnen til at man har et prosjektstyre er at man skal sikre samarbeidskulturen i prosjektet og tillit mellom partene, og at samspillteamet fungerer optimalt. Skulle det oppstå uenighet eller endringer vil samspillstyret ha myndighet til å ta avgjørelser til det beste for prosjektet. Prosjektstyret er samspillsprosjektets øverste tvisteløsningsorgan, og består av representanter fra både entreprenør og byggherre.

En kontraktstrategi løser hvordan prosjektet skal gjennomføres gjennom kontrakter, og hvordan prosjektorganisasjonen skal styre de forskjellige aktørene gjennom kontraktene. Kontraktstrategien skal bidra til at man når prosjektmålene.

Det er stor forskjell på en god og en dårlig kontraktstrategi. Vår erfaring tilsier at forskjellen utgjør rundt 10-20% i prosjektkostnad. Hvis et prosjekt har valgt en kontraktstrategi som passer dårlig til det prosjektet, vil dette også ha konsekvenser ut over rene kostnadskonsekvenser. Eksempelvis vil dette være i form av manglende respons fra markedet, forsinkelser, organisatoriske utfordringer, dårlige tekniske løsninger, lavere kvalitet osv.

Før man inngår kontrakter – aller helst i konseptfasen.

Rundskriv R-108/19 av 08.03.2019 sier følgende om detaljeringsgrad:

Kontraktstrategien skal være en analyse av egenskapene ved prosjektet som er relevante temaer i anskaffelsesprosesser. Egenskaper ved prosjektet, markedssituasjon og kontraktspartnere påvirker utformingen av den spesifikke kontraktsstrategien. Dette kan typisk være:

Prosjektets overordnede mål og rammebetingelser
Oppgavens omfang, kompleksitet og kritikalitet
Markedsusikkerhet og konkurransesituasjon
Prosjekteiers og leverandørmarkedets kompetanse og kapasitet
Partenes evne til å håndtere risiko og grensesnitt

Det må foreligge vurderinger av:
Kontraktsstruktur og kontraktstyper
Ansvarsdeling og sikringsmekanismer
Kompensasjonsformat og insentiver
Spesifikasjonsgrad, kravspesifikasjoner og endringsstyring
Anskaffelsesprosess – valg av prosedyrer, kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier

Kontraktsstrategien skal fremstå som helhetlig, stringent og realistisk. Dersom det er valgt en modell med tidliginvolvering av leverandør i forprosjektfasen, skal det foreligge en vurdering av videre oppfølging av den valgte kontraktsstrategien.

Rundskriv R-108/19 av 08.03.2019 sier følgende:

“I de tilfellene hvor kontraktsstrategien ikke er valgt samtidig med konseptvalget eller på et annet tidlig tidspunkt, skal det ved ferdigstillelse av forprosjektfasen foreligge en utredning av minst to prinsipielt ulike kontraktsstrategier.”

Finansdepartementet har altså satt et krav om at minst to prinsippielt ulike kontraktstrategier bør utredes og vurderes før man lander den endelige strategien. De to, eller flere, alternativene som utredes må derfor komme klart frem i selve kontraktstrategidokumentet, med en tilhørende analyse som gjør det tydelig for kvalitetsikrer hvorfor prosjektet har besluttet en bestemt strategi.

Dette følger enhver organisasjons interne fullmaktsmatrise, men det er vanlig at prosjektet selv beslutter kontraktstrategi, da det er prosjektressursene som har det beste utgangspunktet for å vurdere alternative kontraktstrategier opp mot premisser og føringer for prosjektet.

Dette er avhengig av hvilken fase prosjektet er i. Hvis prosjektet har gjennomgått KS2, skal det vanligvis større uforutsette hendelser til, eksempelvis konkurs hos en entreprenør eller en force majeur-hendelse, for at en alternativ kontraktstrategi vil bli godkjent.

Prosjekter er forskjellige, og kontraktstrategiprosessen må skreddersys det enkelte prosjekt. Man må imidlertid alltid se på premissene for prosjektet, altså hvilke føringer som er gjeldende for prosjektet, hvilke særtrekk prosjektet har, hvordan markedet ser ut, hvordan prosjektet er organisert samt hvilke systemer og verktøy som er tilgjengelig. I tillegg ser man på kontraktstyper, kontraktsmodeller og fordeling av risiko og kompensasjon.

En kontraktstrategi og en anskaffelsestrategi vil noen ganger ha noe overlappende innhold. Et prosjekt har gjerne èn kontraktstrategi, og mange anskaffelsestrategier. Kontraktstrategien tar for seg oppdeling av de største kontraktene, grensesnittene mellom disse, kontraktstype og format, risikofordeling, gjennomføringsmodell etc., mens anskaffelsestrategier går mer i detalj på det anskaffelsestekniske. Ofte vil ikke kontraktstrategien ta for seg alle anskaffelser som skal gjennomføres i et prosjekt, og man bruker da anskaffelsestrategier til å blant annet lage en konkret fremdriftsplan for anskaffelsen, gjøre markedsundersøkelse, velge konkurranseform etc.

En konkurransestrategi brukes noen ganger om anskaffelsestrategi, men er egentlig definert som “en strategi som velges for å gi best mulig konkurransefortrinn i et marked eller markedssegment”. For forskjellen mellom anskaffelsestrategi og kontraktstrategi se https://marstrand.no/kontraktstrategi/.

Det er svært viktig å vurdere markedet når man lager kontraktstrategi og når man vurderer å dele opp arbeidsomfanget i mindre deler. Forskrift om offentlige anskaffelser §19-4 (2) nedfeller følgende: Dersom oppdragsgiveren ikke deler opp anskaffelsen i delkontrakter, skal han gi en kort begrunnelse for dette i anskaffelsesdokumentene eller i anskaffelsesprotokollen. Begrunnelsen kan ikke overprøves. Dette omtales som “del opp eller begrunn-prinsippet”, og lar oppdragsgiver velge hvorvidt kontraktsomfanget skal deles opp.

Per 2020 har flere av de store norske entreprenørene innen bygg- og anlegg kommunisert at en ønskelig kontraktstørrelse ligger på rundt 1 mrd. For noen år tilbake ønsket anleggsbransjen større kontrakter, og det spekuleres i hvorvidt kontraktene nå har blitt for store. Kontraktstørrelse alene betyr imidlertid ikke at dette skal være den fremste føringen for oppdeling av arbeidsomfanget. Oppdeling i flere kontrakter kan også skape mange uheldige grensesnitt, og man trenger kanskje en større byggherreorganisasjon.

Hvis man ender opp med større kontrakter øker sannsynligheten for interesse fra de store internasjonale entreprenørene, men det er fremdeles slik at de fleste store kontrakter (over 100 MNOK) tildeles norske entreprenører. Tall fra Nye Veier og Statens Vegvesen tilsier at 21 av 23 store kontrakter ble tildelt norske entreprenører i 2019.

I vurderingen av hvorvidt man bør dele opp kontraktsomfanget bør man se på behovet stimulering av markedet for små og medium store leverandører. Enkelte ganger kan det være mulig å skille ut mindre deler av det totale arbeidsomfanget uten å lage grensesnittsproblematikk, for nettopp å treffe denne delen av markedet.

Innen prosjektarbeid og entreprise, vil årsaken til tvister normalt være at uforutsatte forhold oppstår. Eksempelvis fører flere uforutsatte forhold til at budsjettet eller tidsrammen overskrides – gjerne begge deler – og partene tvister om hvem som har ansvaret og risikoen for overskridelsene. Dersom prosjektet går som planlagt, er det lite sannsynlig at partene havner i en tvist.

Samarbeidsklimaet vil gjerne også være en medvirkende faktor for om tvister oppstår. Samarbeider partene godt, er det ofte lettere for partene å komme til gode løsninger når uforutsatte forhold oppstår.

Videre kan manglende kunnskap og misforståelser i forbindelse med entreprisekontrakter medføre at tvister oppstår. Bygg- og anleggsbransjen involverer mange ulike aktører og det vil ofte være tale om omfattende kontraktsforhold. Kunnskapsmangler og uklarheter i kontrakter kan ha stor betydning for om det oppstår konflikt eller ikke.

Partene oppfordres til å utarbeide gode og grundige kontrakter og forstå innholdet i kontraktene de er i ferd med å signere. Prosjektorganisasjonen bør også settes inn i kontraktsinnholdet, og partene bør kommunisere godt underveis i byggeprosjektet.

Det er svært viktig at partene arbeider med tillitsforholdet dem imellom. Foreligger det tillit mellom partene, er veien ofte kortere til løsninger av eventuelle uenigheter. Det blir erfaringsvis også mindre behov for å gå dypt ned i kontraktens regler, ettersom partene stoler på hverandre og har tillitt til arbeidet hver av partene utfører.

Som en klar hovedregel vil det alltid være hensiktsmessig å løse mulige tvister på et så tidlig tidspunkt som mulig. Ved at man som part tar initiativ til å løse uenigheter på tidspunktet de oppstår, vil dette virke konfliktdempende.

Videre lønner det seg å løfte tvisten opp i organisasjonen til et øvre nivå som håndterer tvisten sammen med prosjektleder. Når man er involvert i tvisten i for stor grad, kan det ofte være vanskeligere å se gode løsninger.

Det er fornuftig med bistand fra advokat på et tidlig stadium. Da vil man lettere få kontroll på nødvendig informasjon om krav, varsel, faktum og bevis. Man vil da komme i en bedre posisjon til å forhandle og sannsynligheten for et forlik man er fornøyd med og man føler er rettmessig, blir større.

Utenrettslig mekling er en prosess for å løse konflikter mellom parter, og foregår utenfor domstolene. Partene blir selv enige om en felles mekler i tråd med det rettsområdet saken handler om. Formålet med denne formen for tvisteløsning er å komme frem til en forliksavtale mellom partene som gjenspeiler partenes interesser.

Rettsmekling innebærer at partene kommer frem til en minnelig løsning av tvisten ved å benytte en dommer som mekler og rådgiver. Løsningen som partene kommer frem til, vil være rettskraftig tilsvarende en dom. Formålet med denne formen for tvisteløsning er å komme frem til et rettsforlik med en endelig løsning av saken.

Voldgift er en alternativ form for rettergang der en tvist løses gjennom en privat voldgiftsrett fremfor en alminnelig domstol. Dommerne i en voldgiftsrett oppnevnes av partene og kan således løses uten at det for omverdenen blir kjent hva partene tvistes om. Denne formen for rettergang har derfor vært vanlig i saker som knytter seg til forretningsforhold. En voldgiftsdom kan som utgangspunkt ikke ankes. Tvisten får dermed en endelig løsning hurtigere enn en behandling i de alminnelige domstolene.

Ulike klageorganer brukes innen flere ulike rettsområder, men innen fagfeltene våre advokater hovedsakelig arbeider med er det for saker om offentlige anskaffelser hvor et spesielt klageorgan kan brukes.

I saker om offentlige anskaffelser, behandler klagenemda for offentlige anskaffelser (KOFA) eventuelle klager. Avgjørelsene fra KOFA er ikke rettslig bindende for oppdragsgiver. Det innebærer at eventuelle avgjørelsene ikke kan brukes som tvangsgrunnlag og at en innklager må gå til tingretten for å få sin sak avgjort med rettskraftig virkning.

Prosessrisiko, også kalt søksmålsrisiko, er risikoen for at man som part i en tvist kan vinne frem med sine krav dersom saken behandles av domstolene.

Som regel vil vurderingen av prosessrisikoen være av sentral betydning for valg av tvistestrategi. Vurderingen er vanskelig som følge av at det ofte er en rekke rettslige og faktiske usikkerhetsfaktorer.

Som advokat i en sak er det ikke mulig å med sikkerhet kunne vurdere og konkludere på hvilken avgjørelse domstolene vil komme frem til i saken. Et visst resultat kan således aldri garanteres om partene velger å ta saken helt til retten for behandling.

Den beste løsningen for partene er at de i fellesskap blir enige om saken, gjerne med bistand av advokat for å se svakheter og styrker ved den enkelte parts krav. Når dette ikke er mulig, bør saken bringes inn for rettsapparatet.

Forliksrådet er det laveste nivået i rettssystemet for sivile saker, og fungerer som en meklingsinstitusjon med begrenset domsmyndighet. I mange tilfeller vil en tvist kunne behandles i denne instansen innenfor de begrensninger tvisteloven oppstiller. Forliksrådet kan avsi dom i saken hvis partene ikke blir enige gjennom mekling, og avgjørelsen vil være rettskraftig om den ikke ankes inn til tingretten.

Dersom man ønsker og har mulighet til å ta saken inn for tingretten, må dette gjøres ved stevning. Stevningens innhold vil vurderes av dommeren, og saksøkte vil få en frist til å sende inn tilsvar hvis kravene til stevningen er overholdt. Når tilsvar er sendt til dommeren, vil retten planlegge videre saksbehandling med partene. Saksforberedelsen skal normalt være avsluttet to uker før hovedforhandling. Saken i sin helhet vil bli avgjort i hovedforhandling, og retten vil avsi en dom som er bindende for partene. Avgjørelsen kan imidlertid ankes og undergis en ny vurdering i lagmannsretten.

Hvorvidt man bør anke en sak til lagmannsretten, vil langt på vei avhenge av prosessrisiko. Det er av den grunn vanskelig å gi generelle retningslinjer for når en avgjørelse bør ankes. En dom kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen eller den saksbehandling som ligger til grunn for avgjørelsen.

Ankeadgangen begrenses i første rekke av om retten har avsagt en dom, kjennelse eller beslutning. Ofte vil retten avsi dom, og i disse tilfeller kan avgjørelsen ankes til en høyere instans i domstolsystemet (lagmannsretten). Ankeinstansen vil foreta en ny vurdering av saken i tråd med det man har anket over (ankegrunnene).

Dersom man ikke overholder fristreglene for anke, vil rettens avgjørelse som utgangspunkt være rettskraftig. Hovedregelen er da at saken ikke lenger kan prøves for retten og kravet er endelig avgjort.

Det er samtidig viktig å merke seg at man ikke kan reise en ny sak mellom samme parter om et krav som allerede er til behandling i domstolene (litispendens).