Simen Bergo Archives

Tolkning av beskrivelsestekster i NS 3420 skaper ofte uenighet mellom byggherre og entreprenør, særlig i utførelsesentrepriser. I dette blogginnlegget skal vi se på betydningen av uklarhet og prisbærende poster, samt forholdet mellom innledende poster og prisbærende poster.

NS 3420 brukes til å utarbeide beskrivelser og tilhørende mengdelister i forbindelse med konkurransegrunnlag, kalkulasjon av forespørsler og under utførelsesfasen av byggeprosjekter. Standarden inneholder spesifiserende tekster med tilhørende bestemmelser som bl.a. omfatter definisjoner, tekniske bestemmelser, omfang (prisgrunnlag), mengderegler og beskrivelsesveiledning som er nødvendige for å beskrive et byggeprosjekt entydig.

Mengdefortegnelsen utarbeides gjerne av byggherrens rådgivere, og inneholder en beskrivelse av de enkelte delprodukters eller ytelsers omfang og prisgrunnlag, samt krav til materialer, utførelse, toleranser, prøving og kontroll. I tilbudsfasen går entreprenøren gjennom alle postene og gir en stykkpris på hver post. Summen av alle stykkprisene multiplisert med angitte mengder utgjør kontraktssummen.

Betydningen av prisbærende poster

I kontrakter hvor det foreligger en detaljert mengdefortegnelse basert på NS 3420, må entreprenøren normalt kunne legge til grunn at mengdefortegnelsen er uttømmende, slik at det ikke skal forekomme tilleggsytelser i tegninger, arbeidsbeskrivelser eller andre kontraktsdokumenter. Øvrige dokumenter skal altså bare oppfattes som hjelpedokumenter som presiserer de ytelser mengdefortegnelsen omhandler. Dersom det ikke finnes en prisbærende post hvor den beskrevne ytelsen kan prises, er den heller ikke en del av prisgrunnlaget.

Det samme må bli utfallet dersom man legger til grunn formåls- og systembetraktninger. NS 3420 er en standard som i seg selv legger opp til en fullstendig beskrivelse av alle nødvendige ytelser. Når det slikt system er benyttet skal det godt gjøres å komme til at ytelser som ikke er reflektert i postene skal anses inkludert fordi de er beskrevet et annet sted i kontrakten.

Systembetraktninger gjør seg særlig gjeldende dersom det finnes poster i NS 3420, men disse ikke er benyttet. Dette er lagt til grunn i juridisk teori, herunder i NS 8405 med kommentarer (2016) (min understrekning):

Helt generelt kan man ikke si hva som burde vært beskrevet. Det er først og fremst grunnlag for en konkret fortolkning. Men NS 3420 vil gi en god veiledning ved avgjørelsen av spørsmålet. NS 3420 er en meget detaljert opplisting av de arbeidsoperasjoner som er aktuelle i et bygge- og anleggsprosjekt. Det bør derfor som alminnelig regel kunne fastslås at dersom tegningene viser en utførelse som NS 3420 har tekster for, og slike tekster ikke finnes i beskrivelsen, vil disse arbeidene, uansett hvor nødvendige de måtte være for ferdigstillelsen av kontraktarbeidet, ikke inngå i de arbeider som omfattes av kontraktssummen. Slike arbeider vil derfor gi grunnlag for tilleggsbetaling. En henvisning i beskrivelsen vil normalt heller ikke være nok, jf. Byggebransjens Faglig Juridiske Råd nr. 463 (1997).

At en korrekt og konsekvent bruk av standarder har avgjørende betydning er bl.a. vektlagt i Rt. 2007 s. 1489 (Byggholt), hvor Høyesterett under premiss 62 uttaler (min understrekning):

Det vil på denne bakgrunn være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget som legges fram for anbyderne, er grundig gjennomarbeidet med sikte på å få fram en klar og presis prosjektbeskrivelse. Det samme gjelder for de enkelte utgiftsposter som forutsettes priset. Av samme grunn vil det være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget er basert på en korrekt og konsekvent bruk og forståelse av de standarder som er anerkjent i byggebransjen (…). Det sier seg selv at det vil være byggherren som ved utformingen av anbudsgrunnlaget vil måtte bære ansvaret for at en slik målsetting blir oppnådd.

Forholdet mellom innledende og prisbærende poster

Også når det angitt et generelt arbeidsomfang i en innledende post, men dette ikke er fulgt opp med en påfølgende relevant prisbærende post, må entreprenøren normalt legge til grunn at omfanget i den innledende posten ikke skal prises. Også her kan det vises til NS 8405 med kommentarer (2016) (min understrekning):

Det er også grunn til å nevne et praktisk viktig spørsmål. Det oppstår når de innledende tekster til et kapittel i beskrivelsen i generelle former omtaler hva kapittelet beskriver. Dette skal det forutsetningsvis gis pris på, mens det ved beskrivelsen av enkeltposter under kapittelet mangler enkeltposter som etter NS 3420 skulle ha vært der. Det er normalt bare de prisbærende postene som er med i kontraktssummen. De generelle bestemmelsene er sjelden oppført som poster som skal prises. Også i disse tilfellene vil enkeltpostene normalt være avgjørende for hva som er med i kontraktssummen, og hva som faller utenfor. Det kan også vises til Byggebransjens Faglig Juridiske Råd sak nr. 512 (2000).

Når byggherren har valgt å bruke NS 3420 som mengdefortegnelse må entreprenøren altså kunne legge til grunn at de enkelte utgiftsposter som forutsettes priset utgjør en fullstendig beskrivelse av alle nødvendige ytelser, slik standarden legger opp til.

En dom som ofte trekkes frem fra byggherresiden som motargument er Rt. 2012 s. 1729 (Mika), hvor det fremgår:

Selv om det gjelder et krav til klarhet i utformingen av konkurransegrunnlaget, kan ikke dette strekkes så langt at tilbyder ved enhver mulig uklarhet uten videre kan legge til grunn den forståelsen som er vedkommendes interesse, når det framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment. En slik adgang ville kunne åpne for en uheldig jakt på uklare formuleringer og spekulasjoner i tekstutformingen.

En særlig mye brukt formulering fra dommen er at det er «et grunnleggende prinsipp i det systemet som konkurransegrunnlaget bygger på (…) at alt materiale og arbeid som er forbundet med de enkelte delprosesser, skal prises». Denne setningen tilsier – isolert sett – at entreprenører må prise alle arbeider som er forbundet med den enkelte prisbærende post, også der omfanget ikke fremgår av teksten. Det er imidlertid en upresis tolkning. Forholdet i Mika-dommen var at entreprenøren hevdet at stein til en natursteinsmur ikke var priset i mengdefortegnelsen, til tross for at «oppføring av mur» uomtvistelig var en del av arbeidsomfanget. Spørsmålet var altså om materialer knyttet til «oppføring av mur» var en del av prisen. Det man kan utlede fra dommen er således at når en bestemt arbeidsoperasjon er beskrevet må entreprenøren ved prisingen legge til grunn at også nødvendige materialer må prises i posten. Dommen kan i hvert fall ikke strekkes så langt som at ytelser som er nødvendige for det endelige resultatet skal anses inkludert, slik enkelte byggherrer synes å anføre.

Konsekvenser

Når det gjelder spørsmålet om et bestemt arbeid eller en leveranse omfattes av en prisbærende post og hva som er konsekvensen av at det eventuelt ikke er omfattet, kan det opereres med tre forskjellige resultater:

Arbeidet faller inn under en prisbærende post
Entreprenøren er forpliktet til å utføre arbeidet uten vederlagsjustering eller fristforlengelse.

Arbeidet er ikke en del av entreprenørens forpliktelser
Entreprenøren er forpliktet til å utføre arbeidet innenfor rammene av endringsordreregimet og har krav på vederlagsjustering og fristforlengelse for sannsynliggjorte konsekvenser.

Arbeidet er en del av entreprenørens forpliktelser, men er ikke omfattet av en prisbærende post
Entreprenøren er forpliktet til å utføre arbeidet innenfor kontraktens tidsfrister, men har krav på tilleggsvederlag.

Ofte overses alternativ 3, slik at spørsmålet utelukkende dreier seg om et forhold utgjør en «endring» eller ikke. Det er imidlertid nokså bred enighet i juridiske fagmiljøer at det kan forekomme at entreprenøren har påtatt seg en forpliktelse, uten at denne har vært gjenstand for prissetting gjennom en prisbærende post. Man taler da gjerne om «uteglemte poster», slik tilfellet eksempelvis var i Rt. 2007 s. 1489 (min understrekning):

Det arbeid som det i dette tilfellet dreier seg om, er å påta seg ansvaret for tiltransporterte sideentreprenører. Byggholt har ikke bestridt at en slikt ansvar er en del av selskapets plikter etter kontrakten. Uenigheten dreier seg utelukkende om hvorvidt Byggholt har krav på vederlag utenom anbudet.

Dette alternativet er særlig aktuelt der et arbeid eller en leveranse fremgår av andre dokumenter enn mengdefortegnelsen. Arbeidet skal i disse tilfeller utvilsomt utføres, med entreprenøren har krav på tilleggsvederlag fordi arbeidet ikke er priset.

Konklusjon

Med det utgangspunktet som er beskrevet ovenfor må det gjøres en konkret vurdering av om det enkelte arbeidsomfanget er omfattet av en prisbærende post. Uklarheter i konkurransegrunnlaget går utover byggherren. Dersom det fremstår som klart hva byggherren har ment, vil imidlertid ikke mindre unøyaktigheter og uklarheter i kontrakten gi entreprenøren krav på vederlagsjustering og/eller fristforlengelse.

Innlegget er skrevet av advokatfullmektig Simen Bergo i Marstrand

Standardkontraktene som brukes i norsk bygge- og anleggsnæring inneholder mange potensielle fallgruver for entreprenørene. Særlig hodebry skaper varslingsreglene i NS 8405 og NS 8407 hvor det fremgår at entreprenøren kan tape retten til å påberope seg forhold som en endring dersom byggherren ikke varsles «uten ugrunnet opphold». Denne preklusive virkningen innebærer at entreprenøren kan tape kravet sitt selv om grunnlaget er aldri så klart.

I dette innlegget ser vi disse NS-kontraktene gjennom entreprenørenes briller og avslutter med et operativt tips til hvordan varslingsreglene kan forvaltes i praksis.

Endrings- og varslingsbestemmelsene

Reglene om endringer i NS 8405 og NS 8407 er strengt formaliserte og forutsetter rask og grundig oppfølgning av prosjektet fra begge parter. Bestemmelsene omtales gjerne som et «ping-pong»-spill, og da sannsynligvis også det mest kostbare «ping-pong»-spillet du kan tape:

Dersom entreprenøren mottar et pålegg om en ytelse uten at dette skjer i form av en endringsordre (irregulær endringsordre), skal han uten ugrunnet opphold varsle byggherren dersom han vil påberope seg dette som en endring. Gjør han ikke det, taper han retten til å påberope seg at pålegget innebærer en endring.
Når byggherren mottar et slikt varsel skal han uten ugrunnet opphold enten utstede endringsordre eller avslå kravet. Gjør han ikke det, skal entreprenørens krav om endringsordre anses som akseptert.
En part som ønsker å gjøre gjeldende at den andre parten har varslet eller svart for sent, må gjøre det uten ugrunnet opphold etter å ha mottatt varsel eller svar. Gjør han ikke det, skal varslet anses som gitt i tide.

Standardene krever varsling «uten ugrunnet opphold» også i en rekke andre situasjoner, for eksempel dersom entreprenøren blir forsinket eller påføres merutgifter som følge av endringer eller andre forhold byggherren har risikoen for.

Så hva betyr egentlig «uten ugrunnet opphold»? Og hva bør man gjøre for å overholde varslingsfristen i praksis?

«Uten ugrunnet opphold»

I utgangspunktet tilsier ordlyden «uten ugrunnet opphold» at ethvert varsel må sendes straks med mindre det finnes en grunn til ikke å sende det. Dersom det ikke finnes noen saklig grunn til å vente skal man altså varsle eller svare umiddelbart.

I realiteten vil imidlertid ikke enhver forsinkelse tilsi at kravet er tapt. I en hektisk prosjekthverdag vil selv den mest årvåkne prosjektorganisasjon ha problemer med å overholde fristen med en streng tolkning av varslingskravet. I rettspraksis er det da også lagt til grunn at vurderingen om hvorvidt varsel er gitt uten ugrunnet opphold må gjøres ut fra de konkrete omstendigheter i saken. De mest sentrale momentene i vurderingen er:

Var varsel av stor betydning for den annen part?
Hvilke konsekvenser fikk det at det ble varselet sent?
Hvor stort og komplisert forhold gjaldt det som skulle varsles?

Disse momentene tas i betraktning både ved vurderingen av når varslingsfristen startet å løpe, hvilke grunner som utgjør en saklig begrunnelse for å vente og hvor lang fristen i det konkrete tilfellet er.

Det operative tipset

For å unngå de dramatiske konsekvensene av å reagere for sent foreslår vi at entreprenørorganisasjonen innfører rutiner som følges opp ved avslutningen av hver arbeidsuke:

Har det skjedd noe denne uken som medfører at jeg vil kreve fristforlengelse eller økonomisk kompensasjon?

Hvis ja, lag et varsel og send samme dag.

Vår erfaring tilsier at en byggherre sjelden vil påberope – og enda sjeldnere bli hørt med – at det er varslet for sent dersom entreprenøren har varslet forholdet samme uke som han ble kjent med det. Kanskje bør du også vente med å varsle til mandagen dersom du tror varselet kan ødelegge helgen til byggherren og det ikke er viktig å si ifra umiddelbart.